לא נשכח

בשבוע שעבר התפרסם פסק דינו של בית המשפט האירופאי לצדק (ה-ECJ), שהורה לגוגל להסיר מתוצאות החיפוש לינקים לאתרים שכוללים מידע לא מחמיא אודות נשוא החיפוש. אתמול תקף את הפסיקה אריק שמידט, מנכ"ל גוגל לשעבר וכיום יו"ר החברה, ואמר כי כי היא פוגעת באיזון בין הזכות להישכח לבין זכות הציבור לדעת.

ואכן, מדובר בפסיקה שעלולה להיות משמעותית ביותר לחיי כל המשתמשים ברשת. בבסיסה עומדת "הזכות להישכח", שבשנים האחרונות גוברים הקולות באירופה, בארה"ב ובישראל, להכיר בה כחלק מהזכות לפרטיות: הזכות להישכח אומרת שכל אדם זכאי לכך שמידע לא מחמיא אודותיו ייעלם בתהום הנשיה, אפילו מדובר במידע שפורסם כדין.

עד הפסיקה של שבוע שעבר, בכדי שאדם יוכל להסיר קישור מגוגל, היה עליו לפנות לאתר שאליו מפנה הקישור ולבקש את הסרת העמוד הרלוונטי (גוגל מסכימה להסיר תוצאת חיפוש רק אם העמוד הוסר גם הוא, או אם יש עילה לדרוש מבעל האתר להסירו). לשם כך היה עליו להציג ביסוס חוקי להסרת העמוד, דוגמת פגיעה בשמו הטוב או בפרטיותו. בהיעדר ביסוס לדרישתו, העמוד לא היה מוסר (אלא אם האתר החליט להיעתר מסיבות אחרות), והקישור לו היה ממשיך להופיע בתוצאות החיפוש.

במקרה שהגיע לפתחו של ה-ECJ, ספרדי בשם מריו קוסטחה גונזאלס טען כי זכותו לפרטיות מכתיבה שמידע שהופיע בכתבה שפורסמה אודותיו בעיתון ב-1998, המתארת כיצד ננקטו נגדו צעדים בשל קשיים כספיים, צריך "להישכח". "השכחת'"המידע מחייבת, לטענתו, את העלמת הכתבה מתוצאות החיפוש של גוגל כאשר מישהו מקליד את שמו. חשוב לזכור, שפנייתו של גונזאלס ל-ECJ הסתמכה על כך שאין לו כל עילה לדרוש מהעיתון הספרדי להסיר את הכתבה (שאז בעייתו היתה נפתרת).

ה-ECJ קיבל את העמדה הזו, והורה לגוגל כי מעתה, בכל פעם שאחד ממשתמשיה יחפש את שמו של גונזאלס - ייאסר על גוגל להציג בפני אותו אדם קישור לאותה כתבה שמפריעה לגונזאלס, בה מתוארים מעלליו ב-98'. זאת, אפילו כאשר האתר המציג את הכתבה מציג אותה כדין, ואין למבקש כל עילה לדרוש מאותו אתר את הסרתה. לכאורה, מדובר בהחלטה המקדשת, מרוממת ומשפרת את זכויות המשתמשים ברשת, ובפרט את זכותם לפרטיות, וכך גם חגגו אותה משפטנים רבים ב-24 השעות האחרונות. אז זהו, שלא.

הבעיה הראשונית עם החלטת ה-ECJ היא משפטית: שאלת קיומה של "הזכות להישכח" מלכתחילה. ביוני 2013 הניח התובע הכללי של ה-ECJ (המייצג את האיחוד האירופאי בפני בית המשפט) נייר עמדה לפיו הזכות להישכח אינה מעוגנת באף אחד מדברי החקיקה, מכוחם יכול בית המשפט לפעול במקרה גונזאלס. ה-ECJ דחה עמדה זו בפרשנות יצירתית של הדירקטיבה האירופאית להגנה על מידע פרטי. אלא שהדיון, האם לאדם יש "ציפייה סבירה" (המבחן המגדיר את היקפה של הזכות לפרטיות) כי מידע שפורסם אודותיו כדין "ישכח" עם השנים, הוא דיון למשפטנים. למעשה, מדובר בפסיקה בעייתית במובנים הרבה יותר מוחשיים.

ראשית, האינטרנט לעולם לא שוכח, ולכן אין זה אפשרי כלל לממש את הזכות להישכח. את העמדה ההזאת הציגה גם הסוכנות האירופאית לביטחון מידע ברשת (ENISA), שנדרשה להביע את דעתה באשר לישימות הזכות להישכח בדצמבר 2012 (על שער הדו"ח מופיע מחק המנסה ללא הצלחה למחוק תדפיס דיו של המילה Impossible, ללמד על נחרצות העמדה המובאת בו). הבעיה העיקרית היא שהאתר בו המידע נמצא לא מורד מהרשת, ומחיקתו באופן תמידי מתוצאות החיפוש דורשת ניהול מעקב אחרי מידע "נשכח" מצד גוגל, כמו גם שיתוף פעולה מסוים (או אי הפרעה) מצד בעלי האתר. בנוסף, תמיד קיימים שירותים נוספים שיספקו את אותו מידע. אם הזכות להישכח אינה ישימה, הכרה בה צפויה לגרום בהכרח לתקלות במציאות, כפי שיתואר בהמשך.

שנית, מדובר בזכות מעורפלת מאוד, שכן אין כל דרך לקבוע כללים קשיחים באשר לסוג המידע שצריך להישכח ומתי. האם הרשעתו של אולמרט ראויה להישכח? מתי? האם אולמרט יוכל לבקש בעוד 10, 15, 20 או 50 שנה שגוגל יסירו את תוצאות החיפוש לכתבות בדבר הרשעתו? האם הזמן הזה שונה עבור אביגדור קלנר, שלא היה ראש ממשלה, ושקיבל באותו מקרה גזר דין קל יותר? אם ה-ECJ היה מסדיר כללים מעט יותר ברורים להיקפה של הזכות להישכח, ניחא. אולם פסק דינו מטיל את הבעיה לפיתחה של גוגל, ומחייב אותה לשקול את זכות הציבור למידע אל מול זכותו של אדם אחד להישכח, במענה לכל פניה שנעשית אליה.

וזהו בעצם שורש העניין – מהו האיזון בין זכות הציבור לדעת לבין זכותו של אדם אחד להישכח? בית המשפט האירופאי קובע בצורה מפורשת כי זכותו של אדם להישכח גוברת, בחלוף פרק זמן (לא ברור), על האינטרסים הציבוריים למידע, כמו גם על האינטרסים הכלכליים של גוגל.

זוהי צנזורה, חד וחלק. זכותו של הציבור למידע היא חלק מחופש הביטוי, ופגיעה בה היא פגיעה בחופש הביטוי, אחת הזכויות היסודיות ביותר במדינה דמוקרטית.

תומכי הזכות להישכח טוענים כי היא חלה רק על מידע שאין בו עניין ציבורי, ולכן אין פגיעה בזכות הציבור למידע, אולם זה לא נכון: פרסום מידע שפוגע בשמו הטוב של אדם מבלי שיש בו "עניין ציבורי" הוא לשון הרע, אפילו מדובר במידע אמיתי. כלומר, לנפגעים של מידע נטול עניין ציבורי יש כבר סעד ועילה לבקש מגוגל את הסרת המידע. לכן, על אף שה-ECJ אינו קובע זאת מפורשות, קיומו של פיתרון חליפי למי שפורסם אודותיו מידע מכפיש, אמיתי ונטול עניין ציבורי מלמד (לפי פרשנות משפטית מקובלת) שהפסיקה החדשה חלה גם על מידע שפורסם כדין ושיש בו עניין ציבורי.

כלומר, הפסיקה מטילה צנזורה על מידע שפורסם כדין ושיש בו עניין ציבורי בשם זכות מעורפלת להישכח, וכאילו אין די בכך, מטילה את האחריות לקבוע האם חלף מספיק זמן בכדי שהזכות להישכח תגבר על זכות הציבור למידע בכל מקרה ומקרה על גוגל (אחריות שגם כרוכה בעלויות ניכרות לגוגל, שהתנגדה בשל כך). במילים אחרות, ה-ECJ החליט לתת את המפתחות לאינטרנט לגוגל ודומיה, תוך שהוא מפקיד בידיהן את ההגנה על חופש הביטוי של המשתמשים. ההיסטוריה מוכיחה שזו טעות לתת לגופים מסחריים את משימת ההגנה על זכויות יסוד, שכן אלה תמיד יעדיפו את שורת הרווח על פני זכויות משתמשיהם, וקשה לבוא אליהם בטענות בשל כך. ספק אם גוגל תקים צוות משפטי שכל תפקידו הוא לבחון את האיזונים בכל מקרה ומקרה, ובסופו של דבר פשוט תקבע כללים שרירותיים הנגזרים משורת הרווח שלה, איזה תוצאות חיפוש יש להסיר במענה לבקשת "זכות להישכח" ומתי לסרב. כל קשר בין זה לבין זכויות המשתמשים וזכות הציבור למידע, יהיה מקרי בהחלט.

אבל אפילו זו לא הבעיה הכי גדולה באותה החלטה, וכאן אנחנו חוזרים לקשיים ביישום. גוגל אינה החברה היחידה שסורקת את ה-www ואוגרת את המידע שבו. רק בישראל קיימות מספר חברות שמבצעות זחילה שיטתית ברשת, תוך שהן מלקטות פרטי מידע לצרכיהן. חלק מחברות אלה יוצרות אינדקס של הרשת לפי שמות של אנשים המאוזכרים באתרים השונים, לצרכים מגוונים (לדוגמא, מודיעין עסקי). אותם אנשים, לרוב, אינם יודעים שהם משמשים מושא לחיפוש, ואינם יודעים לבקש מאותן חברות שקישור לכתבה שהם מבקשים ש-"תישכח" לא תופיע בדוח תוצאות על בסיס שמם. המשמעות היא שבעלי אמצעים המעוניינים ללקט ברשת מידע אודות אדם מסויים, ידעו שגוגל כבר אינה מקור מידע אמין ויפנו לנותני שירותיים ייעודים, הקיימים כבר עתה ובוודאי יצמחו עוד יותר כעת.

מנגד, גם הסרת תוצאות החיפוש הוא תהליך שיהיה כרוך בעלויות ניכרות, שכן כיוון ששיקול הדעת בעניין נתון לגוגל, כל פניה תהיה כרוכה בשכנוע ענקית החיפוש (שצפויה לסרב בתחילה לכל פגיעה במוצר שהיא מספקת) בכך שבמקרה זה השתכללה הזכות להישכח, ובמידה הגוברת על זכות הציבור למידע. משמעות הדבר שהפעלת הזכות תהיה, לפחות עד לקביעת כללים מוגדרים (שנראה שכלל לא ניתן לקבוע), שמורה לבעלי אמצעים בלבד, המסוגלים לשכור את שירותיהם של עורכי דין לתחום.

כלומר, פסיקת ה-ECJ צפויה להעניק את הזכות להישכח לבעלי אמצעים בלבד, והיחידים שבאמת ישכחו את מי שמבקש להישכח הם ההמונים נטולי האמצעים שנאלצים לסמוך על תוצאות החיפוש של גוגל. במובן זה, בית המשפט האירופאי לצדק לא מממש את שמו, משהוא יצר כלל רגרסיבי שצפוי ליצור אינטרנט מדורג ולא-נייטרלי.

כך אנו חוזרים לטענת הצנזורה, שמחמירה עוד יותר – מי שיהנה מהיכולת לצמצם את זכות הציבור למידע במקרה זה לא יהיה ריקי כהן מחדרה, אלא בעלי כוח ושררה, ההירשזונים, הצנעניות והארמסטרונגים, שמעוניינים שעברם הלא-מחמיא לא יפריע להם בניסיונותיהם לקבל את תמיכת ואהדת הציבור למהלכיהם העתידיים (בצירוף מקרים, לאחרונה התפרסם מחקר המלמד, שלא במפתיע, ששינוי תוצאות החיפוש בגוגל מביאה לשינוי בתוצאות בחירות).

כך, אולי העובדה שגונזאלס לא שילם חובות ב-98' צריכה להישכח היום, אבל מחר גונזאלס יכול להנפיק אגרות חוב לחברה שבבעלותו, ואז שוב מדובר בפיסת מידע בעלת ערך רב לציבור המשקיעים הפוטנציאליים. אלא שאלה כבר לא יוכלו לדעת מחיפוש בגוגל שאותו אדם כבר השתמט מחובות בעבר.

בישראל, כאמור, דיני לשון הרע ממילא מעניקים הגנה למי שמידע פוגעני אודותיו מפורסם מבלי שיש בו "עניין ציבורי", ולפיכך אין כל הצדקה להכיר בזכות עצמאית להישכח על פני זכות הציבור למידע. בהתאם, טרם הוכרה בישראל הזכות להישכח ולכן עדיין אין יסוד מוצק לדרוש מגוגל להסיר תוצאות חיפוש בארץ. ברמה הגלובאלית, הפיתרון לבעיות שמציגים תומכי הזכות להישכח טמון בהגדרת הזכות בצורה טובה יותר, כ-"זכות שלא להיות רשומה (registry) במאגר מידע" (The right to be unregistered), שאינה כרוכה בפגיעה בזכות הציבור למידע ושמתיישבת בצורה אורגנית יותר עם הזכות לפרטיות (למעשה, חוק הגנת הפרטיות בישראל מחייב בעל מאגר מידע למחוק מידע אודות מי שמבקש זאת), אולם זה נושא למאמר אחר.

לענייננו, ה-ECJ יצא בהחלטה אומללה, וכעת נותר לראות האם תיווצר פה פגיעה של ממש בזכות הציבור למידע, או שמא, כפי שקורה לעיתים קרובות כאשר המשפט מנסה לתקוע מקלות בגלגלי הרשת, כוחם המצטבר של משתמשי ונותני השירותים באינטרנט והעניין של כל הצדדים לתקשורת בהעברת מידע חופשית ככל האפשר תגבר על הלכה משפטית, ותיצור מגנונים להתמודד עם חסימה לא טבעית זו על זרימת המידע. בנוסף, ראוי לזכור תמיד את 'אפקט סטרייסנד', שבו ניסיון לחסום מידע גורם להפצתו הויראלית, ושיכול - ממש כמו במקרה של גונזאלס, שקורותיו ב-98' כבר לא יישכחו לעולם - לגרום לפרטים מהעבר, אותם מבקשים למחוק מהרשת, לקבל פירסום ותפוצה חדשים ורחבים עוד יותר.